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行政协议范围

对于行政协议的范围,《行政诉讼法》进行了不完全的列举。“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”中的“等”属于“等外等”。根据司法实践的需要,结合法律法规规章的规定,我们在《行政协议规定》起草过程中,对行政协议的范围作出更为明确具体的列举。考虑到行政协议的范围应当逐步明确,不宜过宽。对于协议性质还存在较大争议的,暂不列入。因此,目前列举的行政协议类型主要源于现有法律、法规和规章的明确规定。对行政协议的范围作出列举:“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理:政府特许经营协议;土地、房屋等征收征用补偿协议;矿业权等国有自然资源使用权出让协议;政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议;符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议;其他行政协议。”本条内容主要包括以下六个方面:


1.政府特许经营协议
  政府特许经营协议是《行政诉讼法》明确规定的行政协议类型。政府特许经营协议是指,行政机关在有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等领域,与公民协商一致,授予其参与公共工程或者基础设施建设的特许权的协议。一般来说,行政机关通过颁发授权书或者签订协议的形式,授予公民或者企业特许权,由私人开采国家所有的资源或者建设政府监管的公共基础设施项目。私人在获得政府许可的经营权后,承担有关设施的修建、更新改造及经营责任,全部费用均由私人承担,从开发、利用资源中回收成本并赢得利润。在特许合同期满后,私人应当将所有设施交还政府有关部门。我国的政府特许经营协议广泛运用在城市基础设施建设、城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理、城市公共交通等领域。
  这种行政协议是《行政诉讼法》规定的法定的有名协议。


2.土地、房屋等征收征用补偿协议
  土地征收补偿是指政府依法征收农村集体所有的土地所给予的补偿。征收土地应当给予公平、合理的补偿。虽然该法没有规定土地征收补偿采取协议的方式,但实践中也有以协议方式确定补偿。采取协议方式确定补偿,有利于减少纠纷,将来可以成为制度化的土地征收补偿方式。房屋征收补偿是行政机关征收国有或者集体土地上的房屋所给予的补偿。征收国有土地上的房屋,根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定,可以采取订立补偿协议的方式。房屋征收部门与被征收人依照条例的规定,就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项,订立补偿协议。补偿协议订立后,一方当事人不履行补偿协议约定的义务的,另一方当事人可以依法提起诉讼。


需要注意的是,《行政协议规定》中规定的“土地、房屋等征收征用补偿协议”中的“等”属于“等外等”。只要是由于征收征用补偿签订的协议,都属于行政协议,并不局限于土地、房屋两类。这主要是考虑:(1)除了土地、房屋这两类不动产外,对于其他不动产也存在征收征用补偿的问题。例如,集体所有的宅基地、自留山、自留地、山岭、草原、荒地、滩涂等。(2)征收征用的对象除了不动产外,还包括动产。一般说来,征收的对象是不动产,而征用的对象除了不动产以外还包括动产。例如,《宪法》对征收征用公民的私有财产作出规定,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。对于征收动产的补偿协议,亦属于行政协议。(3)除了动产和不动产外,征收征用的对象还包括知识产权。在法国,公用征收的对象还包括发明专利权等知识产权。我国《专利法》规定了强制许可制度,即国有企业事业单位的发明专利,对国家利益或者公共利益具有重大意义的,国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准,可以决定在批准的范围内推广应用,允许指定的单位实施,由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费,但并非由国家给予相应的补偿。当然,如果该知识产权由国家征用,国家亦须予以补偿。


3.矿业权等国有自然资源使用权出让协议
  这类协议是指,行政机关代表国家将矿业权等国有自然资源的使用权在一定期限内出让给行政相对人,行政相对人支付出让金并按协议的规定开发利用国有自然资源而签订的协议。目前,在行政管理领域,国有自然资源使用权大量采用协议的方式出让,《民法典》《城市房地产管理法》《矿产资源法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等均有类似规定。


矿业权出让协议主要包括探矿权、采矿权出让协议。采矿权实质是公民、法人或者其他组织根据采矿许可证或者采矿权出让协议所获得的开采矿藏、获得矿产品的权利。这一权利是国家将自己所有的矿藏通过法定程序让渡给符合条件的特定主体。对于矿业权出让协议的法律性质,原《国土资源部关于进一步规范探矿权管理有关问题的通知》规定,登记管理机关可依法以行政合同方式与探矿权人就勘查工作法规规定及相关事宜作出约定,明确双方的责任、权利与义务,对勘查实施方案的实施实行合同管理。2017年,中办、国办印发《矿业权出让制度改革方案》中,明确协议出让适用于国务院确定的特定勘查开采主体和批准的重点建设项目、大中型矿山已设采矿权。基于矿业权出让协议实际上是以协议的方式让渡给行政相对人实现行政管理目标,因此属于行政协议。


此外,国有自然资源使用权出让协议中最典型的是国有土地使用权出让协议。理由是:(1)符合中央有关文件和《行政诉讼法》的规定。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确了检察机关可以提起行政公益诉讼。根据中央决定,对于人民检察院在履行职责中发现国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,人民检察院可以依法提起行政公益诉讼。这一内容明确了国有土地使用权出让协议的行政协议性质。(2)符合立法原意。在与立法机关的工作沟通中,立法机关明确表示,国有土地使用权出让协议属于典型的行政协议。从法律术语的表述来看,法律倾向于将其界定为行政协议。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中作为合同当事人的土地管理部门一方均以“出让人”表述,而对履行行政管理职能的土地管理部门则采用“土地管理部门”。《城市房地产管理法》则不再采用区别表述,作为协议一方当事人全部表述为“土地管理部门”,可见,法律是将土地管理部门作为行政主体对待的。从协议内容来看,也具有鲜明的行政协议特征。(3)符合行政协议的定义。从目的要素看,国有自然资源基于其社会主义公有制的性质,政府对国有资源的管理使用包括出让、划拨等,均是为了实现行政管理或者公共服务目标;从协议内容看,无论出让项目是用于公共设施建设还是城市规划改造需要,均与政府履行行政职责和完成行政管理任务相联系;从双方权利义务关系看,国有自然资源出让协议的签订和履行,行政机关往往享有法定特权(行政优益权),例如,基于社会公共利益或者法定事由单方收回自然资源使用权等,这种协议具有行政法上权利义务的特点。(4)规章和司法实践均作为行政协议审理。(5)国有土地使用权出让协议纳入行政诉讼,有利于解决土地出让领域的种种乱象,推进政府守信践诺,保护国有资产。过去一段时间,有些地方将此类协议视为民事合同,按照意思自治规则来进行审理,缺乏对出让土地行为的合法性审查和监督,导致国家利益和社会公共利益的巨大损失。在国有土地使用权出让协议案件的审判中,必须通过强化包括行政审判在内的公法监督,筑牢制度的笼子。(6)国务院自然资源管理部门书面答复该类协议属于行政协议。原国土资源部答复函认为:国有自然资源使用权出让协议是行政协议的重要类型,是政府作为国有自然资源资产的代表行使所有者权能的体现,不管是不是一个部门管,只要资源配置是政府行使职能的行为,都应当纳入行政司法监督。


现行《土地管理法》《房地产管理法》《城镇国有土地出让和转让暂行条例》等法律法规都是将合同当事人(国土资源行政主管部门)作为行政主体表述的。②国土资源行政主管部门在订立、履行协议时,具有依法设立相关条款并保障合同履行的职责,行政协议是实施行政管理的一种措施,在特殊情形下可能通过变更、解除合同收回国有土地使用权。《最高人民法院关于收回国有土地使用权案件适用法律问题的答复》规定,在国有土地使用权出让合同纠纷中,具有土地管理职能的市、县人民政府决定收回国有土地使用权的行为,是单方履行行政职权的行为,对该行为不服提起行政诉讼的,属于行政诉讼受案范围。③此类协议具有明显的公益性质,应当优先适用公法规则,将此类协议纳入行政诉讼范围,规范这一新型的行政行为,有利于支持和监督政府依法行政,更好地保障公民、法人和其他组织的合法权益。国务院自然资源管理部门的意见非常明确。(7)将国有土地使用权出让协议作为行政协议审理,有利于行政争议的实质性化解。司法实践中,国有土地使用权出让只是征收、规划、补偿等行政程序中的一个环节。国有土地出让都会涉及前置的征地批准以及相应征收拆迁行政行为的合法性问题。因为只有经合法征收并已完成补偿安置工作的土地才能作为用于出让的国有土地。否则,如果将尚未完成征收拆迁和补偿安置工作的土地用于出让,可能引发农民上访、信访等群体性事件。这就需要把征地拆迁相关的征收决定、立项批准、规划许可、用地审批、拆迁协议、环评批复、竣工验收备案等所有行政程序和环节全部纳入行政诉讼受案范围。如果仅仅将国有土地使用权出让协议由民事审判部门审理,民事审判部门不具有对行政行为合法性的审查权,有可能导致民事和行政裁判的不一致,不利于节约司法资源,更不利于行政争议的实质性化解。


4.政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议
  这类协议是指行政机关为了推行和实现福利政策,与行政相对人签订的由政府投资建设的保障性住房的租赁、买卖等协议。公有房屋出售租赁合同应当界定为行政合同为宜。理由再补充两点:(1)公房出售租赁合同属于行政管理的方式。公房出售租赁合同是国家通过对公有房屋的租赁和出售,满足和保障特定的公民的居住权,属于其行使行政职权,而非作为民事主体追求利益交换。(2)房产管理部门在公房出售租赁合同中具有行政管理职权,不同于民事权利,且该行政管理权力不受合同约定所限制或者剥夺,其所拥有特殊义务亦不因合同约定而解除。为了规范房产管理部门的职权行为,也应当通过行政诉讼对其职权行为进行监督和纠正。


5.政府与社会资本合作协议
  这类协议又称为PPP协议、公私合作协议,是行政机关利用社会资本进行相关基础设施等投资合作的协议,是行政机关为实现相关行政管理目标签订的协议。公私合作协议是比较典型的行政协议。


6.其他行政协议
  这是兜底条款。《行政诉讼法》规定的行政协议的类型并非只有政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议两种法定类型。法律规定的“等”属于“等外等”,还包括其他的行政协议。主要是:国有资产承包经营、出售、租赁合同,委托培养等教育行政协议,特定范围内的政府采购合同,公共建设工程协议,治安处罚担保协议,行政强制执行和解协议,以公共财政资金为支撑的教学科研等协议,全民所有制企业工业企业承包协议,全民所有制小型工业企业租赁经营协议,粮食定购协议,水土流失治理协议,节约资源削减污染物排放量协议,草原经营权协议,政府信贷、借款、资助、补贴等协议,招商引资协议,行政委托协议,环境保护责任状,治安管理责任状,劳动就业责任状,安全生产责任状,交通事故涉案车辆应急救援清障保管授权协议等以合同、协议、承诺书以及涉及双方权利义务关系的意向书、备忘录形式存在的书面文件,亦属于比较典型的行政协议。

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