审理行政协议案件并不排除民事法律规范的适用，在一定条件下，民事法律规范的适用可以达到圆满解决行政争议的目的。民事合同的有关规则，常常属于法的一般原则，无论民事合同还是行政协议，都有必要予以遵守。既然行政协议是援用民事合同合理内核的产物，在一些基本原则上，两者具有相通之处，加之我国目前尚缺少行政协议的相关立法，有关行政协议的规定往往民事、行政性质混合，无法为审判实践提供良好的规范基础，因而也有必要适用部分民事法律规范。

    本案中，某市土地局作出的收回土地使用权的决定，实质是解除土地使用权出让合同。合同的解除是指在合同有效成立后，履行完毕前，合同当事人依照法律规定或者合同约定的条件和程序，终止合同效力，结束合同确定的权利义务关系的行为。分为约定的解除和法定的解除。约定的解除是指合同当事人根据合同中事先约定的条件或者双方在合同成立之后履行完毕之前协商一致同意解除双方的合同关系。约定的解除包括协议解除和约定解除权两种情况。协议解除是指合同成立后，尚未履行完毕前，合同双方当事人经过协商一致同意解除合同的行为。本案中，某市土地局和兴某公司并没有再签订一个合同来解除双方已经签订的土地出让合同，因此，本案不属于协议解除合同。约定解除权是指合同当事人在合同订立之时，就在合同条款中明确约定解除合同的条件，当合同约定条件成就时，有权解除合同的当事人即可以依法行使解除权，解除双方的合同关系。本案中，双方签订的合同第六条、第十条和第十七条均约定了可以解除合同的条件，但上述三条约定的条件均未成就，因此本案也不属于约定解除合同的情形。法定解除是指合同生效后，没有履行或者未完全履行之前，法律规定的解除条件出现后，行使解除权而使合同关系消灭。本案中，某市土地局所主张的就是由于兴某公司违反了合同第四条关于“乙方承担的拆迁户还建安置，从发出拆迁线之日起，必须在两年内完成”的约定，出现了法定的解除条件，根据《暂行条例》的规定，其有权解除合同，即收回土地使用权。因此，本案审理的关键就是某市土地局作出解除合同的决定时，是否出现了法定的解除合同的条件。对此问题的判断，行政法的法律规范并没有规定，但合同法则对法定解除合同的条件有相应的规定。我国合同法第九十四条规定了几种属于法定解除的情形，其中第四项规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的”当事人可以解除合同。合同法的这条规定虽然不能完全套用，但该条的基本精神是可以应用在本案中的。构成该条规定的情形，需要具备两点：一是一方当事人存在违约行为；二是合同目的不能实现。即由于当事人的违约行为导致合同目的的不能实现，即构成根本违约。在行政协议案件中判断是否构成根本违约主要从以下几个方面来综合考虑：（1）违约方不履行合同义务是否实质性地剥夺了另一方根据合同有权期待的利益；（2）对不履行义务地严格遵守是否为合同项下的实质内容；（3）不履行合同义务是否是有意所致；（4）不履行是否使另一方当事人有理由相信，不能信赖其未来的履行；（5）如合同终止，违约方是否将因此承担不相称的损失。具体到本案，首先，双方签订合同的目的，宏观上讲是为了实现土地资源的合理利用，具体的目的是兴建住宅楼、商住楼和还建住宅。合同的主要内容还是住宅楼和商住楼，还建住宅只是合同约定建设的一小部分，因此还建住宅未能按照合同约定的期限建设完毕，尚不影响合同实质内容的实现，没有严重到影响合同目的的实现。其次，兴某公司在发出拆迁线两年内未能按照《批租合同》第四条的约定完成还建安置，有其自身的原因，如与施工队发生纠纷并引起诉讼，影响了施工的进度。但某市土地局亦负有一定的责任，该工程已被某市土地局批准为某市危改项目，按照某市武政办《关于危破房改造问题的纪要》，可享受免交土地批租费和城市基础设施配套、人防、商网等费用的优惠政策的问题，但某市土地局认为兴某公司不能享有优惠政策，诉讼中某市土地局未能提供相应的证据证明其主张，同时还提出已允许兴某公司缓交批租费等，实际上兴某公司已享有优惠政策，但某市土地局诉讼中所称的优惠政策与某市的有关规定不一致。兴某公司由于与某市土地局就优惠政策问题交涉，影响了施工的进度。同时由于与拆迁户就拆迁安置问题难于及时达成一致，亦影响了工程进度，而拆迁安置的问题非常复杂，并不能完全由兴某公司把握。最后，兴某公司对该项目已经进行了大量的投入，如果解除合同将给兴某公司造成与其违约行为不相称的损失。此外，《暂行条例》第十七条第二款规定：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”该条未规定违反合同的约定必须收回土地使用权，而是可以采取不同的处理方式，解除合同是最严厉的制裁措施，这种措施也应该在出现了最严重的违约情形下才能采取，也就是说只有在合同一方根本违约，致使合同目的不能实现时，才可以采取的制裁措施，应当说这条规定和合同的根本违约原则也是一致的。基于以上几点考虑，法院认为某市土地局作出收回兴某公司已取得的国有土地使用权处罚决定，认定事实不清，主要证据不足，但鉴于某市土地局的行政处罚决定已经实际执行，为维护社会公共利益，确认该决定违法。

    需要强调的是，审理行政协议争议案件时适用合同法的原则是很多国家的做法，有的国家是在法律中直接规定可以适用合同法的有关规定，如德国；有的国家则是通过判例确定适用的原则，如法国。我国目前尚无这样的规定，2003年最高人民法院召开的行政审判工作会议上的主题报告中指出，审理行政协议案件，法律有特别规定的，适用法律的规定；没有规定的可以适用合同法的规定。这是最高人民法院第一次在正式报告中提到行政协议问题，但该报告仍不具有司法解释的效力，因此在没有法律或司法解释明确规定的时候，人民法院在审理有关案件时，可以参照合同法的规定，但不必直接援引合同法的有关条款，可以作为合同的一般原则来适用。一审判决直接适用了合同法的规定，某市土地局对此提出了异议，特别是一审认为对合同的条款存在两种解释的理由也不充分，故二审判决对此予以纠正。